茂名市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书 茂劳人仲案终字〔2018〕79号

申请人：李土源，男。委托代理人：张炯烽，申请人同事。委托代理人：刘烨，广东展创律师事务所律师。被申请人：中国石化集团茂名石油化工有限公司。住所：茂名市双山四路9号大院8号楼。法定代表人：尹兆林。委托代理人：卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。委托代理人：林银汝，广东诚挚律师事务所律师。 申请人与被申请人因确认劳动关系、签订无固定期限劳动合同、赔偿金等劳动争议一案，本委受理后，依法组成仲裁庭，公开开庭进行了审理，申请人委托代理人张炯烽、刘烨，被申请人委托代理人卢国桢和林银汝参加仲裁，本案现已审理终结。申请人诉称:申请人于1990年6月通过被申请人招工考试，被录用并与被申请人签订三年期限的劳动合同。合同期满后，双方虽然未续订劳动合同，但双方仍按原劳动合同履行彼此的权利和义务。一九九五年《劳动法》实施后，申请人多次要求被申请人续订劳动合同，但被申请人均未回应。申请人自1990年6月入职至今，在被申请人安排的工作岗位工作，事实劳动关系从未改变，连续工作年限近三十年。为维护申请人的合法权益，请贵委依法裁决：1.裁决确认申请人与被申请人从1990年6月5日起至今存在劳动关系；2.裁决被申请人与申请人重新签订无固定期限劳动合同；3.裁决被申请人赔偿申请人因其未与申请人续订劳动合同而给申请人造成的工资、福利、损失共计181.4万元（工资差额93万元（根据本单位同期职工（以前称为正式工）住房公积金缴存总额计算）；住房公积金差额28万元；企业年金16万元；一次性租房补贴6万元；加班工资38.4万元（三班一运转的上班制度，每月工作满勤二百四多个小时，按每月八天加班乘以一点五倍工资并补偿十年加班工资））。被申请人辩称：申请人的仲裁申请已超过法定仲裁期间。被申请人中国石化集团茂名石油化工有限公司原为全民所有制企业，因企业以及下级单位用工需要，在国家实行计划经济时期（八九十年代），招录申请人作为集体工，签订相应的集体制职工劳动合同书。根据《关于规范集体工和临时工管理的通知》（石化股份茂名、茂名石化〔2001〕23号）：“从2001年1月1日起，除华粤公司所用集体工和临时工外，其余各单位所用的集体工、临时工全部划归众和经济发展公司统一进行劳务管理”，“各单位使用集体工、临时工必须与众和公司签订劳务合同”之规定，茂名众和经济发展公司和茂名乙烯企业发展公司于2001年5月25日成立茂名众和国安劳务有限公司，各申请人转归茂名众和国安劳务有限公司集中管理。根据被申请人提供的《劳动合同》、《变更劳动合同协议书》以及申请人提供的《个人参加社会保险证明表》等，均证实各申请人于2001年开始先后与茂名众和国安劳务有限公司签订劳动合同以及缴纳社保费用。2005年11月16日，经茂名市劳动和社会保障局鉴证，各申请人领取从招收为集体工之日起至2005年10月31日的连续工龄计算所取得的解除劳动合同补偿补助金，并将该笔补偿补助金全部转为其个人所持有的茂名众和化塑有限公司的股权。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”以及劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第85条：“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”之规定，申请人最迟在2005年11月16日签订《变更劳动合同协议书》并领取经济补偿金时知道或应当知道其权利受到侵害，并应从签订该《变更劳动合同协议书》之日起60日内提起仲裁申请。即使根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，从2005年至2018年8月申请人申请劳动仲裁之时已长达十三年，显然超过法定的仲裁申请期限，应依法驳回其仲裁申请。申请人的仲裁申请请求没有事实与法律依据。如前所述，2001年被申请人为了规范集体工、临时工的管理，申请人已统一由茂名众和国安劳务有限公司集中管理，并建立新的劳动合同关系。2005年11月16日，申请人所签订的《变更劳动合同协议书》第一条：“三方同意，乙方（茂名众和国安劳务有限公司）与丙方（申请人）原签订的劳动合同，自2005年11月1日开始由甲方（茂名众和化塑有限公司）承继乙方在原合同中的权利义务”，第三条：“丙方……按规定标准所得的解除劳动合同补偿补助金全部转为甲方股权”，由此可见，申请人已和新的用人单位建立劳动关系。依据申请人于2008年11月1日所签订的《劳动合同》约定，申请人已和新的用人单位签订无固定期限劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，以及申请人所提供的《个人参加社会保险证明表》、工资流水等均证实申请人与新的用人单位所签订的劳动合同合法有效，被申请人与申请人已实际终止劳动关系。因此，申请人申请确认与被申请人之间至今存在劳动关系并主张签订无固定劳动合同缺乏事实和法律依据，其主张的工资、福利、损失赔偿金与被申请人无关。综上，申请人从2001年起已转归新的用人单位管理并签订劳动合同，2005年11月起也取得从招录集体工起算的连续工龄经济补偿补助金。申请人与被申请人下级单位终止劳动关系长达十三年的情况下，向被申请人主张确认劳动关系缺乏事实与法律依据，恳请仲裁委依法驳回其全部仲裁申请，以维护被申请人的合法权益。  本委查明：《关于规范集体工和临时工管理的通知》（石化股份茂名、茂名石化〔2001〕23号）第一条之规定，各单位（华粤公司除外）使用集体工、临时工必须与众和公司签订劳务合同，该通知于2001年1月1日起执行；茂名众和国安劳务有限公司于2001年5月25日成立；申请人2005年11月17日与茂名众和化塑有限公司、茂名众和国安劳务有限公司三方签订《变更劳动合同协议书》（原茂名市劳动和社会保障局已鉴证），申请人与茂名众和国安劳务有限公司的劳动关系由茂名众和化塑有限公司继承，合同期限自2005年11月1日起至2008年10月31日止，申请人获得1990年6月至2005年10月31日期间的解除劳动合同经济补偿金44640元，此款项转为茂名众和化塑有限公司的股权；2008年11月1日起与广东众和化塑有限公司签订无固定期限的《广东省劳动合同》；申请人1994年6月至2004年2月参保单位是茂石化公司消防气防中心（集体）、2004年3月至2006年1月为广东众和化塑有限公司、2006年2月至2018年7月为茂名众和国安劳务有限公司；申请人2017年8月至2018年7月工资是由茂名众和国安劳务有限公司发放。茂石化公司消防气防中心属于被申请人的非法人二级单位。茂名众和国安劳务有限公司为广东众和化塑有限公司全资子公司，经营范围：（一）收集、整理、储存和发布人力资源供求信息；（二）职业介绍；（三）人力资源招聘；（四）人才租赁（人才派遣）；（五）人力资源培训；（六）人力资源测评；（七）人才择业咨询指导、职业咨询和就业指导；（八）安排求职者和用人单位见面洽谈，促进双方建立劳动关系（以上经营项目按照有效的《人力资源服务许可证》许可项目经营）。物业管理，保洁服务，环卫服务。另查明，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过，自2013年7月1日起施行。其中， 将《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”被申请人于2016年12月30日与茂名众和国安劳务有限公司签订了自2017年1月1日起至2018年12月31日止为期两年的《劳务派遣协议书》（合同编码：15650000-16-QT0101-0001），该协议书第十七条规定由茂名众和国安劳务有限公司提供的《劳务派遣人员名册》中包含申请人李土源。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及相关书证为凭，证据确实，足以认定。本委认为：本案的争议焦点为申请人与被申请人之间是否存在劳动关系。《关于规范集体工和临时工管理的通知》（石化股份茂名、茂名石化〔2001〕23号）于2001年1月1日起执行，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，对申请人主张此通知违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，本委不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”的规定，因申请人已转归茂名众和国安劳务有限公司集中管理，茂名众和国安劳务有限公司已继承了申请人在原用人单位的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条之规定，即从2013年7月1日起劳务派遣公司需要就劳务派遣业务申请行政许可，因此申请人在2005年11月17日与茂名众和化塑有限公司、茂名众和国安劳务有限公司签订的《变更劳动合同协议》是有法律效力的，对申请人主张《变更劳动合同协议》无效，本委不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，申请人对劳动关系有异议应于签订《变更劳动合同协议书》之日起60内提出仲裁申请，被申请人主张申请人的仲裁申请已超过法定仲裁期间，本委予以支持。根据被申请人提供的《变更劳动合同协议书》可证实，茂名众和国安劳务有限公司已支付申请人解除劳动合同经济补偿金，申请人与茂名众和国安劳务有限公司的劳动关系已于2005年10月31日终止；2005年11月1日起至2008年10月31日与茂名众和化塑有限公司建立了劳动合同关系；2008年11月1日起至法定终止条件出现时止与广东众和化塑有限公司建立了劳动合同关系。由于广东众和化塑有限公司不具备劳务派遣资格，该合同应于2013年7月1日起失效，申请人与广东众和化塑有限公司建立的劳动关系应由具备派遣资格的全资子公司茂名众和国安劳务有限公司继承。根据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条第一款之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；……”，申请人2013年7月1日以后的社会保险、工资都是由茂名众和国安劳务有限公司缴纳和发放的，应视为自2013年7月1日起至今，申请人与茂名众和国安劳务有限公司建立了事实劳动关系。申请人提供的证据一2017年8月15日至2018年8月15日的《中国建设银行个人账户收入交易明细》（卡号：436742314210005XXXX）载明工资发放单位是茂名众和国安劳务有限公司；证据二《个人参加社会保险证明表》载明1994年6月至2004年2月期间参保单位是茂石化公司消防气防中心（集体）、2004年3月至2006年1月期间参保单位为广东众和化塑有限公司、2006年2月至2018年7月期间参保单位为茂名众和国安劳务有限公司；证据三《中国石化茂名石油化工公司工作证》于1992年5月1日发，载明工作单位是消防支队；证据四《茂石化职工互助互济会会员证》盖有茂石化职工互助互济会办公室印章，盖章时间是1997年6月；证据五《茂名石油化工公司工资表》载明的是申请人2003年8月的工资；证据六《茂名石油化工公司石油气供应证（职工）》发证日期是2010年11月20日，此证只是供气的凭证；上述证据都无法证实双方存在劳动关系，本委对申请人主张与被申请人存在劳动关系不予支持。因申请人与被申请人之间不存在劳动关系，故申请人主张被申请人与其重新签订无固定期限劳动合同和支付因劳动关系而产生的劳动报酬、福利等权益的请求，缺乏事实和法律依据，本委不予支持。双方经本委开庭调解不能达成协议。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条第一款的规定，本委裁决如下：驳回申请人全部仲裁请求。本裁决为终局裁决。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定，劳动者对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；逾期不起诉的，该仲裁裁决书自收到之日起发生法律效力。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。   首席仲裁员：周  挺仲  裁  员：周步欣仲  裁  员：何健波 二○一八年十二月十二日 书  记  员：郑燕霞